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[22'arrangement）机制。

但即使在此种权利界限非常明确的情况下，尚且存在着一个黄灯时间，从而使其权利的行使界限开始模糊，而这个时间往往也是交通事故最为频繁的时段。一般而言，实践活动是主观见之于客观，主体对客体的物质结构、物质形态，从而也对其物质属性和物质关系方面加以改造，使客体自身发生变化。

[18]当猎手们被问到鸭子栖息地有可能被破坏时，他们平均愿意支付247美元以避免损失Robert Rowe et al.，An Experiment on the Economic Value of Visibility, 7 J Env.Ecom. And Management 1(1980)． [20]Richard Thaler,Toward a Positive Theory of Consumer Choice 1 J. Econ. Behaviour and Org. 39 (1980). A good Overview is Hoffman and Spitzer, Supra note 5.转引自[美]凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein) :《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第330-338页。参见《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1975年版，第57页。但如果要他们接受这种损失，他们则会要求不少于1044美元的赔偿。但法并不是阶级社会中经济基础的直接表现，经济发展的要求，总是通过社会不同阶级、阶层的利益，取得法律的形式。

[10]《马克思恩格斯选集》第18卷，人民出版社1964年版，第307页。经济商贸活动日益频密，社会交往依存更加密切，知识共享和文化传播更加快捷，法律的调控范围和社会作用也逐渐扩大，与此相伴的另一个重要趋势是人们的权利观念高涨，权利的呼声不绝于耳，特别是在转型时期的中国，形形色色的权利冲突问题更成为一个日益普遍的社会现象，也向法学界提出了亟需我们关注并加以解决的理论课题。在立法阶段，可以由立法者有意识地在同一部法律中既设定有确定义务、有强制执行力的硬法规范，同时又设定激励性的、建议性的、无明确义务、无强制性的软法规范，软硬结合共同实现法律目的。

传统硬法的合法性来源于国家意志的确认，来源于议会的代表性，来源于议会议事的多数决规则，来源于严格的立法程序等。在法的实施上，以社会强制和自愿服从为特征的多样化实施机制出现。[17]参见全球治理委员会：《我们的全球伙伴关系》，第23页，牛津大学出版社1995年版，第23页。[24]此处对规则的遵守还是自愿性的，但是附加了解释、说明的义务，虽然对解释内容不再作实质性审查，但解释义务的存在本身即对当事人的行为构成了一定的约束力，因为当选择不遵从时其必须要做好解释的准备。

在我国行政管理过程中，有时也会有类似要求，如在行政管理过程中如果不遵从惯例通常也需要加以说明理由。而软法基于其自身特性与硬法形成了互补，充塞填满了硬法的空隙，与硬法同为法治所不可缺少。

以对共产党党内法规在法治中的定位及其作用的认识为例：中国社会发展和法治的特点之一是共产党的长期执政，这一点被写入宪法之中。导致的结果就是在互联网下属于言论自由范围可以加以传播的言论在网络上却有可能因为违反人权组织等非政府组织的标准而被封杀。[7]学者吉尔兹把法律看作是一种地方性知识，认为法律与地方、时间、阶级、道德、宗教、历史、礼仪、习俗、信仰、情感等各种问题相联，强调法律的地方特性，重视对法律与法律之间的具体的区别进行研究。法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是理性的问题，或者说是理性化的法律和法律制度的问题。

[19] 1、混合治理的前提是一元。有学者以混合命题 （hybridity thesis）这一提法来涵摄传统法律（硬法）与软法这种新治理工具之间的共存、衔接关系，探索不同方式来确保其交互的成果。软法的精神取决于宪政，与宪政精神融合在一起，软法要始终贯穿相应的宪政精神。在研究公共治理和协商民主的过程中我们发现，象民主党派、政协组织这种极具中国特色的现象，长期以来一直存在而且行之有效，但又没有以硬法规范的方式体现出来。

软法硬法的特点不一、形态各异、适用领域有别，基于领域的不同而有不同的需要，不能僵化理解二者的关系。由单纯的依靠国家强制力的硬性手段转而全方位的动用各种强制与非强制的机制，柔性治理手段不断增多。

社会正处在转变和加速发展的大潮之中，更应当加强对国家治理理论的研究和立足本土的中国特色制度的研究。[14]这一观点首先认可在宏观与抽象层面上软法与硬法的基本并列的关系，但也不否认二者之间在微观和具体领域内交错复杂关系，或主从、或并列、或依存、或包含，而其最终走向应是一种混合法治的新模式。

目前对其研究很多还停留在对二者不同之处的比较和各自优缺点的挖掘。马克思主义进入中国经历了一个中国化的过程，法治建设也不可能脱离中国实际，也需要经历一个中国化的历程，而软法恰好是一个理想的中介。参见Oana Stefan,Hybridity before the Court: a Hard Look at Soft Law in the EU Competition and State Aid Case Law,European Law Review [2012] 37 (1), 49-69. [23]Gerald L. Neuman, Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights, The European Journal of International Law Vol. 19 no. 1(2008). [24]Hooghiemstra and Hans van Ees, Uniformity as response to soft law: Evidence from compliance and non-compliance with the Dutch corporate governance code, Regulation Governance (2011) 5, 480–498. [25]Fredriksson, M., Blomqvist, P. and Winblad, U., Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the 'Shadow of Hierarchy‘. Scandinavian Political Studies (2012), 35: 48–70. doi: 10.1111/j.1467-9477.2011.00279.x 进入 罗豪才 的专栏 进入专题： 软法 国家中心主义 法治社会 共同体 。[15]进而政府要把一些事务性的管理职能和公共服务职能转移给社会组织。不能狭隘地把软法的崛起看作是对硬法的竞争和替代，也不能简单的把软法的出现只看作是对硬法的补充和辅助，而应采取更宏观的视野，以更积极的心态来看待二者关系。中国共产党的组织规则和行动准则，以及大政方针的制定出台等对国家政治生活、对于实现依法行政、全面推进依法治国起着重要作用。

实际上学者们对软硬法关系及软法的定位通常会做综合性的、辩证的分析，很少持单一看法。有的时候则要以软法为主，以软法为主要治理手段，而以硬法为辅助。

[7][美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第5页。本文此处只是做一个纯学理上的分类，并不必然与相关学者所持观点一一对应。

再次，在司法方面，容易导致机械主义和司法中心主义两种倾向，要么把司法过程简单化、庸俗化，要么过分拔高司法的功能。5、国家共同体法治建设与政治共同体和其他社会共同体法治建设的不平衡。

而法律理性型统治的出现和确立与民族国家的兴起和强化是同步的。组织严密的国家既体现了人类理性的成就，也是适于大规模、统一化实施法律的最佳工具，因而国家成为了法律领域中理性的代言人，严格的法律程序成为了理性的背书。另一方面，法治要同步推进，从法律体系建设到法治意识培育，从硬法构建到软法发展，从依法行政到依法执政，从法治政府建设到法治社会建设，从国家共同体的法治建设到政治等社会共同体的法治建设，从立法到执法、司法、护法、守法、学法诸环节同步推进。二、中国的软法研究有其特有的实践优势 （一）文化多样性与软法 法律本身是文化的一部分，研究法律必须从社会文化着手，因为所有人类的法律都存在于人类行为之中。

当然，由于二者在特征、理念、运作机制等方面的不同，其作用的领域和发挥的功能也有区别。国家对法资源的垄断、硬法对法概念的垄断被打破，社会摆脱了传统治理模式的国家中心主义倾向。

[4]埃利希也认为法的概念的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关判决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。【作者简介】 罗豪才，北京大学法学院教授、博士生导师。

[12]以下分类只是对于不同学者相关研究成果的抽象性概括，属于理想型。而随着世情、国情等的变化，软法中不适应、不协调、不衔接、不一致等问题也会日益突出，有的滞后于时代发展和实践需要，有的同宪法、法律不一致。

要把法律铭刻在公民的心里，让法治成为一种全民信仰。一元多样混合治理 中国软法理论的提出及其研究的深入是在法治实践和治理实践的大背景下展开的。在法的创制上，以多元立法为标志的民主立法机制出现。社会共同体本身非国家机关，不具有国家权力，不行使国家强制力，这些特点使得以国家为中心、以国家强制力为标志的硬法难以进入其核心运作领域，而这正是软法用武之地。

[16]近期《中国共产党党内法规制定条例》、《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》的发布，正是在这方面做出的努力。其次，在条文内容上可以更为灵活，不只是强制性的义务性的要求，而可以把更多的倡导性的内容、合作性的方式放入规范之中。

一、软法的兴起和发展有其深刻的哲学背景和认识论根源 软法兴起与公共治理的关系在之前的研究中已经做过较为深入的分析和阐释，本文这一部分拟从认识论角度对软法的哲学背景作一考察。他把现代性看作是一项未完成的规划，主张对继续进展的现代性加以引导。

【注释】 [1]葛洪义：《法律与理性：法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第5-6页。由于缺乏一个超国家主权的存在，国际法领域内的法治化状态始终与国内法领域呈现出不同的面貌。